Anwälte am Spittelmakt | Berlin

Nach Ansicht des 12. Senates des Landssozialgerichtes NRW können Ermittlungsergebnisse aus Observationsberichten des Außendienstes der Jobcenter sowohl im Verwaltungsverfahren als auch im gerichtlichen Verfahren verwendet werden, obwohl für die Observation keine rechtliche Grundlage besteht (LSG NRW vom 08.06.2011, Az.: L 12 AS 201/11 B ER).

Anmerkungen: Soweit es sich der Sachverhaltsdarstellung der Entscheidung entnehmen lässt, hatte der Außendienst des Jobcenters über zwei Monate hinweg täglich etwa eine Stunde die Wohnung einer Bedarfsgemeinschaft beobachtet, den Stromverbrauch bei dem Stromlieferanten und in Abstimmung mit der Staatsanwaltschaft Nachbarn und den Kindergarten befragt.
Das LSG NRW folgt nicht der Entscheidung des Thüringischen OVG vom 25.11.2010 (Az.: 3 KO 527/08), sondern dem Bayerischen Landessozialgerichtes 25.01.2008 - L 7 AS 72/07, das die Auffassung vertritt, es handele sich bei der Observation nicht um einen erheblichen Eingriff, welcher einer gesetzlichen Grundlage bedürfe.
Beide Entscheidungen verkennen, dass ein erheblicher Eingriff vom Gesetz bereits dann angenommen wird, wenn eine Observation an mehr als zwei Tagen stattfindet (§ 163f Abs.1 Nr. 2 StPO). Eine Observation im Strafprozess bedarf dann richterlicher Genehmigung. Im entschiedenen Fall erfolgte die Beobachtung ausweislich der Sachverhaltsdarstellung werktäglich jeweils eine Stunde über zwei Monate. Von einem unerheblichen Eingriff ist daher wohl nicht auszugehen. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichtes löst indes nicht jeder Verstoß gegen das gesetzlich vorgesehene Verfahren ein Beweisverwertungsverbot aus. Das Beweisverwertungsverbot muss zur Sicherung der Verfahrensbelange der Betroffenen und zur Sicherung rechtsstaatlicher Belange geboten sein (BVerfG am 30.06.2005 -  2 BvR 1502/04).
Ob dies hier der Fall ist, erscheint äußerst fragwürdig. Die Dauerobservation entbehrt einer Rechtsgrundlage. Es besteht keine zwingende Notwendigkeit für eine heimliche Observation in diesem Umfang durch das Jobcenter. Zwingend notwendige Ermittlungen kann das Jobcenter den Strafverfolgungsbehörden überlassen, die hinsichtlich der Observation dann an die Strafprozessordnung gebunden sind.

Die Behörde muss einen Sachverhalt, ob etwa der Hilfebedürftige in eheähnlicher Gemeinschaft lebt, von Amts wegen prüfen (§ 20 Abs. 1 Satz 1  und 2 SGB X). Hierbei ist der Hausbesuch als Inaugenscheinnahme ein grundsätzlich zulässiges Beweismittel (§ 21 Abs. 1 Satz 2 SGB X). Ob ein Hausbesuch durchgeüfhrt wird, unterliegt dem pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Die Behörde hat hierbei zu berücksichtigen, dass ein Hausbesuch in die grundrechtlich geschützte Privatsphäre der Wohnung eingreift (Art. 13 Abs. 1 GG).

Das Bayerische LSG hat in seiner Entscheidung vom 11.03.2011 (Az.: L 7 AS 83/11 B ER) hierzu ausgeführt, es gebe keine Verpflichtung, Hausbesuche zu dulden. Er sei nur mit der Einwilligung des Betroffenen möglich. Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 SGB X sollen die Beteiligten bei der Ermittlung des Sachverhaltes mitwirken. Sie sollen insbesondere ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben. Hierunter fällt nach Ansicht des Bayerischen LSG der Hausbesuch gerade nicht. Eine weitergehende Pflicht zur Aufklärung des Sachverhaltes bestehe nur, soweit dies durch Rechtsvorschrift besonders vorgesehen sei. Aus den im SGB I normierten Mitwirkungspflichten und auch aus den spezialgesetzlichen Vorschriften des SGB II ergibt sich keine Obliegenheit, einen Hausbesuch zu dulden. Ein Hausbesuch ist nur mit vorheriger Zustimmung des Betroffenen möglich. Wenn wegen der Ablehnung eines Hausbesuches ein Sachverhalt nicht festgestellt werden kann, geht dies zu Lasten desjenigen, dem die objektive Beweislast obliegt. Im Falle des Nachweises, der Betroffene lebt in einer eheähnlichen Gemeinschaft, ginge dies dann zu Lasten der Behörde, die die Beweislast für die Vermutung trägt, es handele sich um eine Bedarfsgemeinschaft, nicht lediglich eine Wohngemeinschaft. Allein aus der Ablehnung des Hausbesuches lasse sich dagegen nichts folgern.

Die Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen bei einem behaupteten Behandlungsfehler scheitert oftmals daran, dass der Nachweis des Ursachenzusammenhanges zwischen Behandlungsfehler und dem tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden nicht gelingt. Im Normalfall nämlich obliegt dem Patienten die Beweislast, wenngleich er sich diesbezüglich in der schwächeren Position befindet. Der 6. Zivilsenat des BGH hat in seiner Entscheidung vom 07.06.2011 (Az.: VI ZR 87/10) nunmehr klargestellt, dass bereits bei einem einfachen Befunderhebungsfehler eine Beweislastumkehr für die Frage des Ursachenzusammenhangs mit dem tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden auch dann in Betracht kommt, wenn sich bei der gebotenen Abklärung der Symptome mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein so deutlicher und gravierender Befund ergeben hätte, dass sich seine Verkennung als fundamental oder die Nichtreaktion auf ihn als grob fehlerhaft darstellen würde.

Im entschiedenen Fall wurde eine Patientin in somnolenten Zustand (Benommenheit mit abnormer Schläfrigkeit als leichtere Form der Bewusstseinstrübung) in ein Klinikum eingeliefert. Monate später wurde bei der Patientin festgestellt, dass sie zum Einlieferungszeitpunkt einen embolischer Thalamusinfarkt erlitten hatte, der zu bleibenden Sprachbeeinträchtigungen und Schluckstörungen führte.  Die Klägerin führt dies auf die fehlerhafte ärztliche Behandlung im Klinikum zurück: die Einlieferungsdiagnose sei trotz dagegen sprechender Symptome nicht überprüft worden. Da die frühzeitige Behandlung des Tahlamusinfarktes unterblieben sei, habe sie irreparable Schäden erlitten.

Der BGH rügt in seiner Entscheidung, dass in Verkennung der Voraussetzungen der Beweislastumkehr bei einem einfachen Behandlungsfehler, von den Vorinstanzen keine Feststellungen dazu getroffen wurden, ob bei Durchführung einer MRT-Untersuchung im Zeitraum kurz nach dem Schlaganfall dieser mit hinreichender Wahrscheinlichkeit hätte erkannt werden müssen und sich die Verkennung eines solchen Befundes oder die Nichtreaktion auf ihn als grob fehlerhaft dargestellt hätte. Die medizinischen Sachverständigen seien bislang nicht dazu gehört worden, wie das nicht Erkennen des Schlaganfalles bei Durchführung der gebotenen Untersuchungen bzw. im Falle des Erkennens des Schlaganfalles die Unterlassung der gebotenen Therapie medizinisch zu bewerten sei. Der BGH hat das Urteil des Berufungsgerichtes  daher aufgehoben und zurück verwiesen, damit auf der Grundlage der Beweislastumkehr die erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können.

Eine Vergütungsvereinbarung mit einem gesetzlich Versicherten ist nur dann wirksam, wenn dieser vor der Behandlung ausdrücklich verlangt, auf eigene Kosten behandelt zu werden und dies dem Arzt schriftlich bestätigt.

Im zugrunde liegenden Fall befand sich ein gesetzlich versicherter Patient im März 2008 in chirurgischer Behandlung. Vor Beginn der Behandlung wurde eine schriftliche Honorarvereinbarung abgeschlossen. In dieser hieß es u. a., dass eine Abrechnung gemäß der ärztlichen Gebührenordnung erfolgen werde. Es wurden zudem Steigerungssätze vereinbart. Darüber hinaus wurde darauf hingewiesen, eine Erstattung der Vergütung durch Erstattungsstellen sei möglicherweise nicht bzw. nicht in vollem Umfang gewährleistet. Das Amtsgericht erkannte, es liege keine wirksame Vergütungsvereinbarung vor. Dies wäre nur dann der Fall, wenn und soweit der Versicherte vor der Behandlung ausdrücklich verlange, auf eigene Kosten behandelt zu werden und dies dem Arzt schriftlich bestätige. Die vorliegende
Vereinbarung dokumentiere jedoch nicht ausreichend den Wunsch, privatärztlich behandelt zu werden. Dies sei jedoch notwendig, um dem Versicherten vor Augen zu führen, dass er hier die Kosten selbst zu tragen habe und ihm so die Abwägung zwischen der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der privaten Versicherung zu ermöglichen.  (AG München, Urteil vom 28.04.2011, Az: 163 C 34297/0)

Unterzeichnet der Patient vor Durchführung eines medizinischen Eingriffs einen Aufklärungs- und Einwilligungsbogen, so ist dies regelmäßig ein Indiz dafür, dass überhaupt ein Aufklärungsgespräch stattgefunden hat und die dort aufgeführten Risiken thematisiert wurden. Es wird dann in der Regel davon auszugehen sein, dass der Patient die Risiken akzeptiert hat. Das OLG Koblenz hatte drüber zu entscheiden, welche Wirkung eine Unterschrift für den Fall hat, dass der Patient gegenüber einzelnen Risiken ausdrücklich einen Vorbehalt einfügt, dass sie sich nicht verwirklichen dürfen (OLG Koblenz am 09.09.2010, Az.: 5 U 593/10). Im vorliegenden Fall enthielt das vom Kläger unterzeichnete Aufklärungsformular alle wesentlichen Risiken, insbesondere Hinweise auf eine mögliche Blasenlähmung. Das Landgericht erachtete die Einwilligung gleichwohl für unwirksam, da der Kläger den handschriftlichen Vorbehalt erklärt habe, der Operateur das Risiko einer solchen Lähmung aber nicht ausschließen konnte. Das OLG wies diesen Standpunkt mit der Begründung zurück, die Einwilligung des Patienten ließe sich nicht aufspalten. Werde sie wirksam in einen Eingriff erteilt, so könne sie nur dahin verstanden werden, der Patient wolle die ihm angeratene ärztliche Maßnahme insgesamt dulden. Auf der Rückseite des Formulars habe der Kläger ausdrücklich den Hinweis “Blasenlähmung” unterzeichnet. Wisse der Kläger aber genau, dass dieses Risiko drohe und gebe danach gleichwohl sein Einverständnis, könne dies nur als Ausdruck der Hoffnung verstanden werden, es werde nicht eintreten. Andernfalls mache die danach erteilte Zustimmung keinen Sinn. Die Auffassung des Landgerichtes, der Operateur habe sich über einen eindeutig geäußerten Willen des Klägers hinweggesetzt, sei daher nicht haltbar.

Grundlage für eine selbstbestimmte Entscheidung des Patienten über seine Einwilligung in einen ärztlichen Eingriff ist nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig allein das vertrauensvolle Gespräch zwischen Patient und Arzt. Das hat das OLG Brandenburg in einer Entscheidung vom 04.11.2010 (Az.: 12 U 148/08) erneut bestätigt. Das Aufklärungsgespräch kann nicht auf nichtärztliches Personals delegiert werden,  sondern ist originäre Aufgabe des Arztes. Er ist es auch, der die Beweislast dafür trägt, das Aufklärungsgespräch habe ordnungsgemäß stattgefunden. Im entschiedenen Fall verlangte die Klägerin vom Beklagten u.a. Schmerzensgeld in Bezug auf eine durchgeführte Versteifungsoperation an der Lenewirbelsäule und eine sich anschließende Revisionsoperation. Die Klägerin machte geltend, sie sei vom Beklagten vor der OP nicht in ausreichender Weise aufgeklärt worden, da der das aufklärende Gespräch nicht persönlich vorgenommen habe, insbesondere nicht über alternative Behandlungsmethoden konservativer Art. Zwar habe sie einen Aufklärungsbogen unterschrieben, allerdings fast unverändert. Die zahlreichen Unterstreichungen seien erst nachträglich vorgenommen worden. Die darüber hinausgehende Aufklärung sei lediglich vom Stationshelfer des Beklagten vorgenommen worden, wobei die Aufklärung durch bloßes Ablesen des Bogens erfolgt sei. Den Aufklärungsbogen habe die Klägerin nur deshalb unterschrieben, da ihr bereits zuvor erklärt worden sei, es gäbe keine andere Behandlungsmethode. Der Beklagte wandte ein, das Aufklärungsgespräch selbst, indes in Anwesenheit des Pfleger durchgeführt zu haben, der auch die Unterstreichungen und Skizzen gefertigt habe. Das Gericht führte in seiner Urteilsbegründung aus, die unterzeichnete Einwilligung und auch der unterzeichnete Aufklärungsbogen erbrächten zwar nicht den Vollbeweis dafür, dass ein Aufklärungsgespräch stattgefunden habe, sondern habe nur indizielle Bedeutung. Gleichwohl habe die Erklärung nicht ganz unerhebliche Bedeutung. Da die wesentlichen handschriftlichen Eintragungen nicht vom Beklagten, sondern vom Stationspfleger vorgenommen worden seien, könne nicht ausgeschlossen werden, dieser habe entsprechend der Behauptungen des Klägers nicht auch den wesentlichen Teil des Aufklärungsgespräches geführt. Dies sei jedoch nicht ausreichend, denn dem Patienten müsse auch bei schriftlicher Aufklärung Gelegenheit zu einem vertrauensvollen Gespräch mit dem Arzt - und nicht mit dem Pfleger - gegeben werden.

Möchte ein Patient abweichend von den Grundsätzen des einheitlichen Krankenhausvertrages seine Einwilligung in einen ärztlichen Eingriff auf einen speziellen Arzt beschränken, muss er seinen entsprechenden Willen eindeutig zum Ausdruck bringen, urteilte der BGH am 11.05.2010 (Az.: VI ZR 252/08).

Bei der Aufnahme in ein Krankenhaus schließt der Patient in der Regel einen einheitlichen, so genannten totalen Krankenhausaufnahmevertrag. Der Patient hat dann grundsätzlich keinen Anspruch darauf, von einem bestimmten Arzt behandelt und operiert zu werden. Statt dessen kann sich das Krankenhaus zur Erfüllung seiner Verpflichtungen des gesamten angestellten Personals bedienen. Allerdings bleibt es dem Patienten auch beim einheitlichen Krankenhausaufnahmevertrag unbenommen zu erklären, er wolle sich nur von einem bestimmten Arzt operieren lassen. Dann darf einen anderer Arzt den Eingriff zwar nicht vornehmen, der Patient muss jedoch damit rechnen, unbehandelt entlassen zu werden. Einen Anspruch darauf, dass der gewünschte Operateur tätig wird, hat er nämlich nicht. Ist jedoch eine Chefarztbehandlung vereinbart oder konkret zugesagt, muss der Patient rechtzeitig aufgeklärt werden, wenn ein anderer Arzt an die Stelle des Chefarztes tritt. Der Patient muss zuvor aber die Einwilligung eindeutig auf den gewünschten Arzt beschränken, da der GKV versicherte Patient sich beim einheitlichen Krankenhausaufnahmevertrag regelmäßig mit der Behandlung durch alle diejenigen Ärzte einverstanden erklärt, die nach dem internen Dienstplan zuständig sind.

Etwas anderes gilt, wenn der Patient aufgrund eines Zusatzvertrages Wahlleistungen in Anspruch nimmt. In diesen Fällen ist der Arzt gegenüber dem Patienten aus einer ausdrücklichen Wahlleistungsvereinbarung verpflichtet und muss als Wahlarzt die seine Diziplin prägende Kernleistung persönlich und eingenhändig erbringen. Insbesondere muss der als Wahlarzt verpflichtete Chirurg die geschuldete Operation grundsätzlich selbst durchführen, sofern er mit dem Patienten nicht die Ausführung seiner Kernleistung durch einen Stellvertreter wirksam vereinbart hat.

In dem vom BGH entschiedenen Fall schloss die gesetzlich versicherte Patientin einen einheitlichen Krankenhausaufnahmevertrag, ohne eine Wahlleistungsvereinbarung zu treffen. Der BGH ließ eine unverbindliche Absprache über die Person des Operateurs nicht genügen. Wolle der Patient ausschließlich in die Operation durch einen bestimmten Arzt einwilligen, müsse er eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er nur von diesem Arzt operiert werden wolle. Der vom Patienten geäußerte Wunsch oder seine subjektive Vorstellung, reichten nach Ansicht des BGH nicht für die Annahme einer auf eine bestimmte Person beschränkten Einwilligung aus. Dies gelte um so mehr, wenn der Wille des Patienten nicht im Aufklärungsgespräch und bei der Einwilligung in den Eingriff  erklärt werde, sondern der Krankenhausarzt lediglich in einem Vorgespräch auf Bitte des Patienten mitteilte, er werde die Operation, wenn möcglich, selbst durchführen.

Die Klägerin stürzte in ihrem Wohnhaus auf der Treppe, als sie von ihrer im Obergeschoss gelegenen Wohnung in das im Erdgeschoss befindliche ausschließlich betrieblich genutze Büro gehen wollte, bevor sie das Büro erreichte. Das Sozialgericht Karlsruhe entschied, dass der Weg von einem Wohnraum in das häuslich genutzte Arbeitszimmer nicht unter dem Schutz der Unfallversicherung stehe. Die versicherte Tätigkeit beginne auch bei einem von der Wohnung aus angetretenen Betriebsweg erst mit dem Durchschreiten der Außentür des Wohnhauses. Außentür sei neben der Haustür jede Außentür, durch welche der häusliche Bereich verlassen werden könne. Das Sozialgericht führte weiter aus, das BSG habe diese Grenze zwischen dem unversicherten häuslichen Lebensbereich und dem mit der versicherten Tätigkeit zusammenhängenden (Weg zum Ort der Tatigkeit) oder ihr zugehörigen Weg (Betriebsweg) im Interesse der Rechtssicherheit bewusst starr und eng gezogen, weil sie an objektive Merkmale anknüpfe, die im allgemeinen leicht feststellbar seien. Jede andere Wertung stelle zudem die Versicherten ungerechtfertigt schlechter, deren Arbeitsstätte außerhalb des Wohnraums liege und deren  Unfallversicherungsschutz in der gesetzlichen Unfallversicherung erst mit dem Beschreiten der Außentür beginne. Bei alldem sei schließlich zu berücksichtigen, dass der häusliche Bereich eine besondere Gefahrenquelle darstelle, für die der Versicherte selbst verantwortlich sei und deren Risiken er zu tragen habe. SG Karlsruhe, Urteil vom 30.09.2010 (Az.: S 4 U 675/10)

Die Klägerin war nach dem Rückflug aus Spanien noch auf dem Flughafen Düsseldorf gestürzt und zog sich einen komplizierten Schenkelhalsbruch zu. Das LSG Nordrhein-Westfalen sah darin einen Wegeunfall, der für die Klägerin Versicherungsschutz in der gesetzlichen Unfallversicherung begründe: Die Klägerin ist anerkannte Pflegeperson für ihre nach Pflegestufe I, bzw. II pflegebedürftigen Eltern. Sie habe während des Urlaubs mit ihren Eltern in Spanien eine versicherungspflichtige Tätigkeit i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 17 SGB VII verrichtet. Im Vordergrund der Klägerin habe ihre Motivation gestanden, Pflegetätigkeit zu erbringen. Diese Pflegetätigkeit ist vom Versicherungsschutz in der gesetzlichen Unfallversicherung umfasst. Der Wunsch, selbst in Spanien Urlaub zu verbringen, sei gegenüber der Pflegetätigkeit zweitrangig gewesen. Die Begleitung der Eltern auf dem Weg von der Zweitwohnung in Spanien zur Erstwohnung in Deutschland habe zwar nicht mehr zur versicherten Pflegetätigkeit gehört. Die Klägerin habe sich jedoch zum Unfallzeitpunkt auf dem Nachhauseweg vom Ort der versicherten Tätigkeit zu ihrer Wohnung befunden, den der Versicherungsschutz der gesetzlichen Unfallversicherung mit umfasse (LSG NRW am 17.09.2010 - L 4 U 57/09).

Die Angemessenheit von Kosten der Unterkunft ist nach ständiger Rechtsprechung des BSG anhand der Wohnungsgröße, des Wohnstandards sowie des örtlichen Mietniveaus zu beurteilen (BSG, Urteile vom 07.11.2006, Az.: B 7b AS 18/06 R und Az.: B 7b AS 10/06). Hierbei ist nicht isoliert auf diese 3 Faktoren abzustellen.

Die Angemessenheit des Mietpreises ist weiter unter Berücksichtigung der örtlichen Besonderheiten zu ermitteln. Die Anforderungen, die an die Feststellung der Situation auf dem örtlichen Mietwohnungsmarkt zu stellen sind, hat das BSG in einem Urteil vom 18.06.2008 (Az.: B 14 /7b AS 44/06 R) wie folgt dargestellt: Der Grundsicherungsträger müsse nicht zwingend auf einen qualifizierten oder einfachen Mietspiegel abstellen. Die Datengrundlage müsse lediglich auf einem schlüssigen Konzept beruhen, das eine hinreichende Gewähr dafür biete, die aktuellen Verhältnisse des örtlichen Mietwohnungsmarktes wiederzugeben. Ferner müssten die Faktoren, die das Produkt „Mietpreis“ bestimmten (Standard, ggf. auch ausgedrückt in Jahr des ersten Bezuges bzw. der letzten Renovierung plus Wohnungsgröße und Ausstattung) in die Auswertung eingeflossen sein.

In einem weiteren Urteil vom 22.09.2009 (Az.: B 4 AS 18/09 R) hat das BSG die Anforderungen an die Ermittlung des örtlich angemessenen Mietpreises weiter konkretisiert. Hiernach sei das erforderliche schlüssige Konzept ein planmäßiges Vorgehen des Grundsicherungsträgers i.S. der systematischen Ermittlung und Bewertung genereller, wenngleich orts- und zeitbedingter Tatsachen für sämtliche Anwendungsfälle im maßgeblichen Vergleichszeitraum und nicht nur ein punktuelles Vorgehen von Fall zu Fall. Schlüssig sei das Konzept, wenn es mindestens folgende Voraussetzungen erfülle:

• die Datenerhebung dürfe ausschließlich in dem genau eingegrenzten und müsse über gesamten Vergleichsraum erfolgen (keine Ghettobildung);
• es bedürfe einer nachvollziehbaren Definition des Gegenstandes der Beobachtung, z.B. welche Art von Wohnungen, Differenzierung nach Standard der Wohnungen, Brutto- und Nettomiete (Vergleichbarkeit), Differenzierung nach Wohnungsgröße;
• Angaben über den Beobachtungszeitraum;
• Festlegung der Art und Weise der Datenerhebung (Erkenntnisquellen, z.B. Mietspiegel);
• Repräsentativität des Umfanges der eingezogenen Daten;
• Validität der Datenerhebung;
• Einhaltung anerkannter mathematisch-statistischer Grundsätze der Datenauswertung und
• Angaben über die gezogenen Schlüsse (z.B. Spannoberwert oder Kappungsgrenze)